Legal Mind One Day One Law #15 법원(法源)

▣ 법원(法源)

 

1. 정의

- 법을 생기게 하는 근거. 또는 존재 형식.

- 법을 아는 데는 무엇을 보면 되는가, 또 법은 어디에서 비롯되는가의 문제.

 

2. 학설

• 광의설 : 법원을 재판준칙으로 본다. 따라서, 일반규범 이외에 계약도 법원이 된다고 본다. 논리적으로 조리와 판례의 법원성을 긍정한다.
• 협의설 : 법원을 일반규범으로 본다. 계약의 법원성을 부정한다. 논리적으로 조리와 판례의 법원성을 부정한다.
  대한민국의 판례는 조리법은 긍정하나 판례법은 부정한다.

3. 민법의 법원

- 민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

4. 관습법

- 사회에서 스스로 발생한 관행이나 관습이 단순한 도덕적, 예의적 규범에 머무르지 않고 사회 구성원들에 의한 법적 확신 내지 법적 인식을 갖춤으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 된 관습.

 

5. 형법에서의 관습법

- 형법에서는 관습법이 적용되지 않는다. 이유는 형법의 원칙이 범죄의 성립과 처벌은 무조건 행위 시의 법률에 의해서만 가능한 죄형법정주의이기 때문이다. 

 

6. 행정법에서의 관습법

-  성문법이 없는 경우에 한해서 관습법이 보충적으로 적용되는 보충적 효력설을 통설로 보고 있다.

 

7. 조리

- “조리는 사물의 이치, 법의 일반원칙을 말합니다. 이는 일반인의 관점에서 합리적으로 판단할 경우에 적절한 이치, 타당함 등을 말한다”
- 이러한 조리에 의하여 판단한 실례를 들어 설명을 드려보면 " 종중의 구성원이 이전에는 남성만으로 한정하고 있다고 보나, 이는 남녀가 평등한 원칙에 반하여 이러한 남성만으로 종중원을 한정하는 과거로 부터의 관습법을 인정하지 않고, 관습법의 다음 법원인 일반적인 남녀평등의 조리에 따라 여성도 종중원 자격을 인정한 점"이 있음. (2차인용, 강미정)

 

8. 법원과 법원

- 법원(法源) 법 법, 근원 원. 법을 생기게 하는 근거. 또는 존재 형식.
- 법원(法院) 법 법, 집 원. 사법권을 행사하는 국가 기관.

 

99. References

1. https://ko.wikipedia.org/wiki/%EB%B2%95%EC%9B%90_(%EB%B2%95%EC%9D%98_%EA%B7%BC%EC%9B%90) 

법원 (법의 근원) - 위키백과, 우리 모두의 백과사전

2. https://namu.wiki/w/%EA%B4%80%EC%8A%B5%EB%B2%95

관습법 - 나무위키